A Pandemia do Covid-19 e seus Impactos Concorrenciais

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A pandemia do Covid-19 vem rapidamente revelando suas faces sociais e econômicas. Em relação à vertente jurídica não é diferente. Os impactos legais da pandemia já vêm sendo objeto de análise de juristas e legisladores nas mais diversas searas do direito.

Do movimento legislativo para conter – ou, no mínimo, minimizar – os efeitos da pandemia no cenário econômico brasileiro emergem questões afetas ao direito concorrencial. Tanto a própria autoridade antitruste brasileira – o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE -, quanto o Congresso Nacional têm emitido atos cujas consequências alteram a dinâmica competitiva brasileira.

Das providências tomadas pelo CADE

Do isolamento e das Sessões Virtuais

Diante do primeiro sinal que o Covid-19 impactaria seriamente o cenário econômico-competitivo brasileiro, bem como as rotinas da autoridade concorrencial, o CADE tomou providências para enfrentar a “crise”.

Em 26 de março de 2020, o CADE submeteu à consulta pública proposta de alteração ao regimento interno do órgão para permitir sessões de julgamento virtuais. A Resolução nº 26, aprovada em 01/04/2020, prevê, em casos excepcionais, a realização de sessões do Tribunal do CADE em ambiente eletrônico, desde que assegurada a segurança da informação, transparência, publicidade e participação dos interessados.

Da suspensão de Prazos Processuais

Ainda em relação à rotina procedimental do órgão, o CADE, nos termos da Medida Provisória nº 928, de 23 de março de 2020, definiu que não correrão prazos processuais em desfavor de investigados pelo órgão. Desta forma, apesar de não cessar instruções processuais, não deverão correr prazos processuais em Processos Administrativos, Autos de Infração e APACs (Procedimentos Administrativos para Apuração de Atos de Concentração).

Já com relação a Atos de Concentração, bem como Acordos de Leniência, Termos de Compromisso de Cessação, Inquéritos Administrativos e Procedimentos Preparatórios o CADE decidiu que não haverá quaisquer alterações em relação ao curso dos prazos.

Frise-se que, apesar da suspensão, a tramitação interna dos casos conduzidos pelo CADE continua, segundo a autoridade, fluindo normalmente, o que, de fato, observou-se nos últimos dias.

Monitoramento do Mercado

No que tange à atuação sobre a atividade econômica em si, o CADE, em 20/03/2020, deu início a procedimento investigatório para apurar eventual prática de preços abusivos por parte de players da indústria da saúde. A autoridade concorrencial brasileira solicitou a hospitais, planos de saúde, redes farmacêuticas, distribuidores e fabricantes de máscaras cirúrgicas, álcool gel e medicamentos para tratamento dos sintomas do Covid-19 informações sobre a comercialização de produtos e serviços. Cerca de 80 entidades foram oficiadas pelo CADE. Espera-se que nos próximos dias tal procedimento tenha novas movimentações.

Das medidas legislativas em âmbito federal

Em nível federal, a pandemia ensejou a movimentação tanto dos órgãos legislativos quanto do Poder Executivo. Vários são os Projetos de Lei, de inciativa do Senado e da Câmara Federal, bem como atos do Poder Executivo, como Medidas Provisórias, que impactam a defesa da concorrência no Brasil.

Das propostas do Senado Federal, algumas possuem especial relevância quando analisadas sob a ótica antitruste.

Projeto de Lei 1.179/2020: Da Suspensão das Notificações de Consórcios, Joint Ventures e Contratos Associativos

Este Projeto dispõe sobre o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) no período da pandemia do Covid-19. A proposta se divide em 12 capítulos e aborda os mais variados temas: desde a paralização da fluência de prazos prescricionais e decadenciais até 30 de outubro de 2020, restrições à reuniões e assembleias presenciais, a flexibilização de contratos comerciais, a suspensão da fluência de prazo de usucapião e do direito de devolução de produtos e serviços de entrega domiciliar (delivery), a vedação liminar de despejo em locações de imóveis urbanos, a conferência de poderes especiais aos síndicos de condomínios edilícios relativas às áreas comuns, a dilação de assembleias e reuniões societárias, regime domiciliar para as prisões civis por dívidas alimentícias, prorrogação  do termo inicial para abertura de sucessões, e, até sobre o regime concorrencial.

O Projeto tem um capítulo específico sobre o direito da concorrência, no qual se propõe a suspensão, até 31 de outubro de 2020, da caracterização como infração à ordem econômica, a venda de produtos ou serviços a preços injustificadamente abaixo do preço de mercado e a cessação total ou parcial das atividades empresariais sem justa causa comprovada (incisos XV e XVII do § 3º do art. 36 da Lei 12.529/11).

Além disso, suspende por igual período, a notificação ao CADE, da celebração de contratos associativos, consórcios ou joint ventures, previstos no inciso IV do art. 90 Lei 12.529/11, para contratos iniciados a partir de 20 de março de 2020 ou enquanto durar a declaração do estado de calamidade pública.

Referido Projeto de Lei, após 88 emendas, foi aprovado pelo Senado em 3/04/2020 e remetido para revisão pela Câmara de Deputados.

Projeto de Lei 881/2020: Congelamento de Preços de Medicamentos

O Projeto de autoria do Senador Randolfe Rodrigues (REDE/AP) tem por objeto o congelamento de preços de medicamentos durante a vigência do Estado de Calamidade Púbica, ou seja, até 31/12/2020. Os Ministérios da Economia e da Justiça e Segurança Pública exercerão a vigilância sobre os preços e, em caso de descumprimento, poderá ser aplicada multa no valor mínimo de R$500,00, podendo chegar a R$ 80.000,00, além da determinação de fechamento do estabelecimento ou interrupção das atividades até a assinatura de Termo de Ajustamento de Conduta – TAC.

O Departamento de Estudos Econômico do CADE, através da Nota Técnica nº 15 expedida nos autos do processo nº 08027.000240/2020-70, já se manifestou de forma contrária ao referido Projeto, em razão dos possíveis efeitos adversos sociais, como o aumento da discriminação mercadológica indevida, atuações que geram ineficiências sistêmicas de desabastecimento no curto prazo e aumento de preços no longo prazo. Entendeu o CADE que não há necessidade de lei para congelamento de preços, tendo em vista que já existe regulação especifica de preços máximos no Brasil, em especial sobre precificação de fármacos. Logo, eventual sobreposição de políticas de precificação teria o condão de reforçar aspectos não-isonômicos nas relações comerciais atuais.

Projeto de Lei 963/2020: Tabelamento de Preços de Produtos de Segurança e Prevenção ao Covid-19

Este Projeto, de autoria do Senador Weverton (PDT/MA), dispõe sobre o tabelamento dos preços dos produtos de segurança e prevenção para o Covid-19 durante o período em que o território nacional for acometido pela pandemia, cabendo ao Poder Executivo expedir a regulamentação para o tabelamento.

Projeto de Lei 944/2020: Fornecimento de Álcool em Gel pelo SUS

De autoria do Senador Eduardo Braga (MDB/AM), este Projeto tem por objeto o fornecimento de álcool em gel pelo Sistema Único de Saúde - SUS durante o período de calamidade pública, inserindo, portanto, mais um player no mercado. O SUS deverá distribuir regularmente aos seus usuários álcool em gel 70%, de forma controlada, em quantidade suficiente para a desinfecção. O gestor do SUS em âmbito federal será o responsável pela aquisição dos frascos para entrega aos municípios e DF, cabendo aos gestores a distribuição à população. Tais despesas serão custeadas pelo Fundo Nacional de Saúde. Ademais, idosos e pessoas com doenças crônicas receberão o álcool gel em seus domicílios. Há ainda previsão de crime para quem vender ou anunciar a venda desse álcool gel distribuído pelo SUS.

Tal como no Senado, na Câmara Federal há propostas legislativas que impactam na competitividade do mercado brasileiro, como explicado abaixo.

Projeto de Lei 668/2020: Proibição De Exportações De Produtos Médicos

O  Projeto, de autoria do Deputado Federal Dr. Luiz Antônio Teixeira Jr. (PP/RJ), dispõe sobre a proibição de exportações de produtos médicos, hospitalares e de higiene essenciais ao combate à epidemia no Brasil, quais sejam: (i) EPIs – Equipamentos de Proteção Individual (luva látex, luva nitrílica, avental impermeável, óculos de proteção, gorro, máscara cirúrgica e protetor facial); (ii) ventilador pulmonar mecânico e circuitos; (iii) camas hospitalares; e (iv) monitores multiparâmetros, o que pode impactar a dinâmica competitiva do setor.

Projeto de Lei 1.008/2020: Combate à Manipulação de Abusos de Preços

Este Projeto, de autoria do Deputado Federal Túlio Gadelha (PDT/PE), dispõe sobre o controle do Estado no combate à manipulação e ao abuso de preços enquanto perdurar a decretação de pandemia ou Estado de Calamidade Pública. Quanto ao estabelecimento do preço, deverá ser levado em conta o valor médio de mercado com base nos últimos 90 dias anteriores à decretação de pandemia ou de estado de calamidade.

O Departamento de Estudos Econômicos - DEE, do CADE, por meio da Nota Técnica nº 16 nos autos do processo nº 08027.000247/2020-91, manifestou-se contrariamente ao Projeto de Lei, em razão da possibilidade de efeitos adversos sociais, como desabastecimento e aumento de preço.  Entendeu-se que, no âmbito de fármacos, não há necessidade sequer de adotar tal medida extrema, porque já existe controle de preços, cabendo, somente, aprimorar a atual regulação, tornando-a mais isonômica. Quanto ao álcool gel e máscaras, poderá haver um desabastecimento do mercado, já que os produtores não estarão dispostos a produzir ao preço estabelecido.

Projeto de Lei Complementar 34 de 2020: Empréstimo Compulsório

De autoria do Deputado Federal Wellington Roberto (PL/PB), institui o empréstimo compulsório por parte de  pessoas jurídicas domiciliadas no país com patrimônio líquido igual ou superior a 1 bilhão de reais, cabendo ao Governo Federal cobrar, a título de empréstimo compulsório, valor equivalente a até 10% do lucro líquido apurado nos 12 meses anteriores à publicação da lei, cabendo ao Ministério da Economia definir o percentual aplicável a cada setor econômico e executar as despesas realizadas com os recursos provenientes dos empréstimos e sua prestação de contas. Os valores serão restituídos no prazo de até 4 anos, corrigidos mensalmente pela taxa de juros equivalente à taxa Selic para títulos federais. O não pagamento implicará o acréscimo de juros de mora e multa de mora. Tal Projeto pode impactar a higidez dos players e, consequentemente, a dinâmica competitiva do setor.

Em relação aos atos do Poder Executivo, chamam a atenção ainda algumas Medidas Provisórias.

Das Medidas Provisórias

A Medida Provisória nº 933, publicada em 31 de março de 2020, suspende, pelo prazo de 60 dias, o ajuste anual de preços de medicamentos para o ano de 2020. Já a Medida Provisória nº 925, publicada em 18 de março de 2020, dispõe sobre medidas emergenciais para a aviação civil brasileira em razão da pandemia, quais sejam: (i) as contribuições fixas e as variáveis com vencimento no ano de 2020 poderão ser pagas até o dia 18 de dezembro de 2020; (ii) o prazo para o reembolso do valor relativo à compra de passagens aéreas será de doze meses; e (iii) os consumidores ficarão isentos das penalidades contratuais, por meio da aceitação de crédito para utilização no prazo de doze meses.

Cumpre-nos ressaltar, por fim, que as Unidades da Federação têm emitido atos em nível estadual e distrital regulando a atividade econômica face às dificuldades decorrentes da pandemia.

O Demarest tem acompanhado diariamente a movimentação das autoridades municipais, estaduais e federal no que tange à regulação econômica relacionada à pandemia do Covid-19 e encontra-se à inteira disposição de seus clientes para prestar o auxílio que se fizer necessário para a superação da crise que se instala no país.