COVID-19 e o Recolhimento de Tributos pelas Distribuidoras de Energia Elétrica

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Com o objetivo de estabelecer medidas para preservação da prestação do serviço público de distribuição de energia elétrica em decorrência da calamidade pública atinente à pandemia de coronavírus (COVID-19), a ANEEL, por meio de Resolução Normativa nº 878/2020, vedou, até 23/06/2020, a suspensão de fornecimento de energia elétrica por inadimplemento de diversas unidades consumidoras de titularidade de entes públicos e privados.

A esse respeito, temos conhecimento da existência de diversos projetos de leis em trâmite no Congresso Nacional que têm por objetivo proibir o corte de fornecimento dos serviços públicos de energia elétrica (e outros) durante o estado de calamidade pública.

Ocorre que, por haver o faturamento da energia, tributos como o ICMS-ST e PIS/COFINS, por exemplo, deverão ser normalmente repassados ao Fisco, mesmo não havendo pagamento. Em razão disso, as concessionárias de energia elétrica poderão ser severamente prejudicadas, pois, além de terem de fornecer energia elétrica sem a contraprestação do pagamento, também terão de recolher esses tributos em razão do faturamento.

Além disso, também é importante ressaltar que houve liberação do pagamento relativo à energia elétrica para consumidores de baixa renda, em relação à parcela do consumo inferior ou igual a 220 kWh/mês, de maneira que entendemos absolutamente viável pedido para que os valores relativos ao fornecimento de energia que não será remunerado não seja sujeito à tributação, a exemplo dos incentivos fornecidos regularmente a consumidores de baixa renda¹.

Outro ponto relevante é a possibilidade de discussão judicial para pagamento do PIS/COFINS por “regime de caixa” para o setor, ou seja, somente em relação aos valores faturados e pagos.

Portanto, vislumbramos a possibilidade de adoção de medidas judiciais e até mesmo administrativas para preservar o fluxo de caixa das empresas, evitando o repasse de tributos como o ICMS-ST e PIS/COFINS no caso de inadimplemento da energia elétrica fornecida.

Por fim, embora não tenha ligação direta com o Covid-19 (Coronavírus), ressaltamos que encontra-se em julgamento, em sessão virtual iniciada em 17 de abril, o Recurso Extraordinário nº 593.824/SC, de relatoria do Ministro Edson Fachin, paradigma do Tema 176 da repercussão geral – “inclusão dos valores pagos a título de “demanda contratada” na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica”.

Estamos monitorando esse julgamento em tempo real e informamos que o Ministro Edson Fachin já proferiu seu voto pela impossibilidade de incidência do ICMS nesse caso, propondo a fixação da seguinte tese:

“A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.”

Estamos à disposição para auxiliar nesses e em outros temas relevantes para o setor.

[1] A esse respeito, destacamos que os Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraná, Pernambuco, Piauí e Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul e São Paulo foram autorizados pelo CONFAZ a conceder, no período de 1º de abril a 30 de junho de 2020, isenção de ICMS relativo à parcela da subvenção da tarifa de energia elétrica (Convênio ICMS nº 42, de 16 de abril de 2020).